Asset Protection Trust Offshore: o que protege no Brasil

Um asset protection trust offshore é um trust de lei estrangeira para o qual o instituidor transfere bens, a fim de separá-los de riscos futuros. Ele não protege por si só. No Brasil, a Lei 14.754/2023 mantém os bens com o instituidor para fins de imposto, e o credor pode pedir a anulação da transferência por fraude.

O que é um asset protection trust offshore e quem são as partes?

O nome "asset protection trust" descreve a finalidade, não um tipo de trust previsto em lei brasileira. A lei define o trust como uma "figura contratual regida por lei estrangeira" que organiza a relação entre instituidor, trustee e beneficiários sobre os bens indicados na escritura (Lei 14.754/2023, art. 12, I).

A palavra "offshore" indica apenas que a lei do trust e, em regra, os bens estão fora do Brasil. Para a Receita, isso não tira o instituidor do alcance da lei brasileira. Para saber como o trust funciona em geral, veja o guia trusts: instituidor, trustee e beneficiário.

Como a lei brasileira trata os bens colocados em um trust?

Para os fins da Lei 14.754/2023, os bens e direitos do trust permanecem sob titularidade do instituidor depois da criação do trust. Eles só passam ao beneficiário na distribuição ou na morte do instituidor, o que ocorrer primeiro (art. 10, I e II).

Três consequências aparecem no texto da lei:

• •Os rendimentos e ganhos de capital são considerados auferidos pelo titular e submetidos ao IRPF pelas regras aplicáveis a ele (art. 10, § 3º).
• •Se o trust tiver uma controlada no exterior, ela é tratada como detida diretamente pelo titular, com as regras de tributação de controladas (art. 10, § 4º).
• •A mudança de titularidade do patrimônio do trust é tratada como transmissão gratuita: doação, se ocorrer em vida, ou transmissão causa mortis (art. 10, § 2º). Se o instituidor abdicar de forma irrevogável do direito sobre parte do patrimônio, a transmissão pode ser considerada anterior à distribuição (art. 10, § 1º).

Essa regra é tributária ("para fins do disposto nesta Lei"). Ela não decide sozinha se um credor consegue alcançar os bens, mas mostra que o direito brasileiro não trata o trust como patrimônio de outra pessoa. Para a visão tributária completa, veja trust offshore: vale a pena para brasileiros.

O trust protege o patrimônio contra credores no Brasil?

Só protege se a transferência não puder ser desfeita. O Código Civil permite aos credores anular negócios do devedor que os prejudiquem, e o CPC torna ineficaz perante o exequente a venda feita quando já corria ação capaz de levar o devedor à insolvência.

Há dois mecanismos diferentes, e vale conhecer os dois:

No caso de transmissão gratuita, o art. 158 se aplica "ainda quando o ignore": o devedor pode ser alcançado mesmo sem saber que ficaria insolvente. Se o negócio for oneroso, o art. 159 exige que a insolvência seja notória ou que o outro contratante tenha motivo para conhecê-la. Anulado o negócio, a vantagem reverte em proveito do acervo dos credores (art. 165).

O prazo para pedir a anulação por fraude contra credores é de decadência de quatro anos, contado do dia em que o negócio foi realizado (art. 178, II). O art. 792 não trabalha com esse prazo: o que importa é se havia ação em curso no momento da alienação. Por isso o momento da transferência pesa mais do que qualquer cláusula da escritura. O tema é aprofundado em proteção de bens contra credores.

Cláusula de coação e perda de controle resolvem o problema?

Não resolvem sozinhas. Escrituras de trust costumam prever mecanismos que dependem da lei do país escolhido, como cláusulas para o trustee não cumprir ordens dadas sob pressão judicial e a figura de um protetor do trust. Quanto cada uma funciona é matéria da lei estrangeira, que deve ser conferida na legislação oficial daquele país com advogado local.

Do lado brasileiro, três pontos limitam o que uma cláusula consegue:

1. •O juiz brasileiro age sobre o devedor. A fraude contra credores e a fraude à execução se discutem em processo no Brasil, entre credor e devedor, e não dependem de o trustee aceitar a decisão.
2. •Controle mantido enfraquece a separação. Quanto mais poder o instituidor conserva sobre os bens, mais o trust se parece com patrimônio dele. A própria Lei 14.754/2023 já parte da premissa de que os bens permanecem com o instituidor.
3. •Decisão brasileira no exterior depende do país dos bens. Uma decisão estrangeira só vale no Brasil depois de homologada (CPC, art. 961). O caminho inverso, executar uma ordem brasileira no exterior, segue a lei do país onde estão os bens.

Quem estuda o desenho em jurisdições específicas encontra detalhes em trust nas Ilhas Cook, trust em Nevis e DAPT nos Estados Unidos. Para comparar jurisdições, leia jurisdições de asset protection.

O que o brasileiro precisa declarar quando tem um trust?

Há duas frentes: a Receita Federal e o Banco Central.

• •Receita Federal. A Lei 14.754/2023 manda o titular declarar na DAA, diretamente, os bens e direitos do trust, pelo custo de aquisição (art. 11, em relação à data-base de 31 de dezembro de 2023). O instituidor ou o beneficiário deve pedir ao trustee os recursos e as informações para pagar o imposto e cumprir as obrigações no País (art. 10, § 5º). Se o trustee não atender, a obrigação continua com o instituidor ou o beneficiário (art. 10, § 8º).
• •Banco Central (CBE). A Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior anual é obrigatória para residentes cujos ativos no exterior totalizem US$ 1.000.000,00 ou mais em 31 de dezembro (Resolução BCB 279/2022, art. 10). O prazo da declaração anual vai de 15 de fevereiro a 5 de abril do ano seguinte, e a multa por não declarar vai de R$ 2.500,00 a R$ 250.000,00, segundo a página do BCB.

Depósitos mantidos no exterior e não declarados à repartição federal competente também aparecem no parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/1986, que trata de evasão de divisas. Cada caso depende dos fatos, e a análise é de advogado ou contador.

Quando o asset protection trust não é a ferramenta certa?

Vale reconsiderar quando existe cobrança, ação ou risco concreto e previsível. Nessa situação a transferência pode ser anulada ou declarada ineficaz, e o prazo de quatro anos do art. 178 ainda não terá corrido.

Também não faz sentido quando o patrimônio é pequeno diante dos custos de manter um trustee e de cumprir as obrigações acessórias, ou quando o objetivo é só pagar menos imposto: a Lei 14.754/2023 tributa o titular normalmente. Para sucessão e proteção dentro do país, uma holding pode ser a escolha, e a comparação entre trust, LLC e holding ajuda a decidir. Se a estrutura combinar LLC e trust, veja LLC dentro de trust.

O que conferir antes de assinar a escritura?

1. •Passivos e ações em curso. Liste dívidas, garantias e processos, inclusive os previsíveis. Isso define se a transferência pode ser atacada por fraude.
2. •Parte do patrimônio. Avalie se o instituidor continua com bens suficientes para suas dívidas. A insolvência provocada pelo ato é o gatilho do art. 158.
3. •Lei e trustee. Peça a lei escolhida, o texto da escritura e a licença do trustee. Peça por escrito o que o trustee fornecerá para o IRPF e para a CBE.
4. •Cláusula do art. 10, § 6º. A Lei 14.754/2023 exige que a escritura ou a carta de desejos traga redação que obrigue o trustee, de forma irrevogável e irretratável, a observar a lei brasileira. Confirme se o documento prevê isso.
5. •Custos. Peça proposta do trustee e do assessor por escrito. Este artigo não estima valores.
6. •Opinião de advogado brasileiro e local. O desenho precisa fechar nas duas leis.